Быть или не быть профессиональной адвокатуре Украины?

Взятые наугад заглавия лишь трех газетных статей: Адвокатура ожидает изменений, Туманные перспективы украинской адвокатуры и Время изменений для украинской адвокатуры наступило, датированные, соответственно, январем, июлем и декабрем с.г., — красноречиво указывают на нарастающие ожидания реального реформирования института адвокатуры. // 17.02.2011

Разработанный Союзом адвокатов еще в 1990 году и принятый Верховным Советом Украины в 1992 году Закон Украины «Об адвокатуре» был одним из первых принципиально новых законов независимой Украины. Естественно, 19 статей Закона (а он предельно краток) дали лишь принципиальную основу организации и деятельности украинской адвокатуры, и поэтому уже в следующем, 1993 году, начались попытки работы по его дополнению и изменению. Около десятка законопроектов в разные годы «умерли» в стенах парламента, зачастую не пройдя и первого чтения.

Между тем, при вступлении в Совет Европы в 1995 году, Украина обязалась защитить статус юридической профессии законом и создать профессиональную ассоциацию адвокатов (подпункт IX Заключения Парламентской Ассамблеи Совета Европы (ПАСЕ) №190).

Через десять лет в Резолюции от 5 октября 2005 года №1466 ПАСЕ снова призывала Украину «создать профессиональную ассоциацию адвокатов путем принятия нового Закона об адвокатуре без дальнейших проволочек… в соответствии с принципами Совета Европы и практики Европейского суда по правам человека». И, наконец, в резолюции ПАСЕ «Функционирование демократических институтов на Украине» от 6 октября 2010 года опять звучит призыв к украинской власти о реформировании адвокатуры, создании профессиональной ассоциации адвокатов.

Следовательно, формирование адвокатуры является для нашего государства и прагматичным делом чести, и приоритетной целью на пути к построению правового государства. Примечательно, что первой среди основных задач возрожденной Комиссии по укреплению демократии и утверждению верховенства права в утвержденном Указом Президента Украины Положении от 9 декабря 2010 года названа «подготовка предложений касательно принятия мер для завершения исполнения Украиной обязанностей, которые вытекают из ее членства в Совете Европы, определенных в Заключении Парламентской Ассамблеи Совета Европы №190 (1995), с учетом положений резолюций Парламентской Ассамблеи Совета Европы по Украине, а именно: Резолюции №1755 (2010)».

Нельзя утверждать, что на Украине не делают попыток принять соответствующее законодательство: только в последние два года зарегистрировано несколько проектов Закона об адвокатуре, а по инициативе Минюста правительство внесло еще и проект Закона Украины «О предоставлении бесплатной правовой помощи», который даже прошел первое чтение! Этот проект, однако, не стыкуется ни с одним из поданных разными политическими силами проектов Закона об адвокатуре, и поэтому можно с уверенностью утверждать, что перспективы быть принятым у Закона Украины «О предоставлении бесплатной правовой помощи» практически нет.

Важной практической вехой в работе по реформированию адвокатуры была и инициатива Союза адвокатов Украины и Ассоциации юристов Украины (АЮУ) о разработке и подписании Меморандума о концептуальных положениях относительно реформирования законодательства об адвокатуре от 29 февраля 2008 года. Через полтора месяца была создана рабочая группа, в состав которой вошли также присоединившиеся к Меморандуму представители Ассоциации адвокатов Украины, Союза юристов Украины.

Рабочую группу возглавил народный депутат Юрий Мирошниченко (законопроект №1430). Позже в ее работе принимали учас­тие и представители Минюста Украины. К сожалению, после доработки проекта Минюстом Украины представители общественных организаций-участников рабочей группы отказались от дальнейшей работы над проектом, который все же был передан в парламент народным депутатом Юрием Мирошниченко. Альтернативный проект, который отражает концепцию реформирования адвокатуры как особого вида бизнеса, в этот же период был представлен в Верховном Совете народным депутатом Сергеем Власенко (законопроект №4353-1).

С очевидностью можно констатировать, что упомянутые законопроекты Юрия Мирошниченко, Сергея Власенко, как и поданные ранее депутатами Дмитрием Шенцевым и Николаем Онищуком, очевидно, будут отозваны. Единственным компромиссным законопроектом становится проект закона, подготовленный рабочей группой во главе с председателем Высшей квалификационной комиссии адвокатуры при Кабинете Министров Украины, членом Высшего Совета юстиции Владимиром Высоцким на основе законопроекта, зарегистрированного народными депутатами Андреем Портновым, Святославом Олийныком и Владимиром Пилипенко (законопроект №4353-1). Костяк этой группы составили представители практически всех основных общественных организаций адвокатов и юристов, за исключением Ассоциации юристов Украины и Высшей квалификационной комиссии адвокатуры.

Законопроект, как справедливо отмечает большинство экспертов, детально регламентирует отношения, связанные с функционированием в государстве адвокатской деятельности, в полном соответствии с принципами, выработанными и закрепленными в международных актах об адвокатуре как правозащитном негосударственном ­самоуправляющемся институте правовой системы с отражением его важной социальной функции, обусловленной четко определенной конституционной ролью и задачей.

Впервые в проекте Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» полно даны научно обоснованные и практически выверенные дефиниции понятий адвокатской деятельности, представительства, защиты, правовой помощи, и, что особенно важно, определены порядок и формы предоставления бесплатной помощи, чего не было в предыдущих проектах. Принципиально важно и то, что адвокатура организуется по европейскому образцу организации профессионального самоуправления в качестве юридического лица публичного права. Это концептуальное положение для законо­творческого процесса на всем постсоветском пространстве выходит за рамки регулирования деятельности адвокатской профессии.

В европейском пространстве власть не только осознает актуальность конкретного уменьшения централизованного руководства во многих сферах жизни общества, но и действительно реализует идею по созданию в рамках свободных профессий юридических лиц публичного права, которые наделяются правами по выполнению функций государства. Этим достигается несколько целей: экономия государственных средств, объективное уменьшение возможностей коррупционных явлений, вовлечение профессиональных групп населения в управление государством, активизация влияния гражданского общества на процесс демократизации в государстве.

Иными словами, создав публично-правовую корпорацию, объединяющую всех представителей определенной профессии, и предусмотрев порядок и процедуру принятия ими внутрикорпоративных решений, государство обеспечивает выполнение собственных функций по управлению в корпоративном сегменте общества силами самой профессии и за ее счет. Налицо бюджетная экономия, демократическое и некоррупционное управление, разумеется, при возможностях государственного надзора.

Примечательно, что в украинском парламенте зарегистрирован законопроект «О саморегулируемых организациях» (регистрационный №4841), в котором прослеживается попытка бизнес-групп получить среду регулирования определенных экономических отношений создаваемыми ими «самоуправляемыми профобъединениями» под лозунгом дебюрократизации экономики путем делегирования государственных полномочий.

Сразу оговоримся, что в данном варианте «дерегуляции» и «передачи государственных полномочий профессиональным объединениям» усматривается как минимум две ошибки.

Во-первых, декларируемые профессиональные самоуправляемые объединения не приобретают статуса юридического лица публичного права, а это означает, что полномочия государства перейдут к общественным организациям, которые создаются, действуют и ликвидируются по усмотрению их членов или основателей — частных лиц. Таким образом, властные полномочия по установлению правил, стандартов, сертификации/дисквалификации и контроля за профессиональной деятельностью будут находиться в компетенции приватных структур. Разумеется, что такой подход неприемлем, с точки зрения интересов общества и буквы закона, и выходом может быть дополнение статьи 81 Гражданского кодекса Украины, предусматривающей возможность создания юридического лица публичного права наряду с распорядительными актами Президента Украины, органов государственной власти и органов местного самоуправления, также и актом адвокатского самоуправления. Это положение содержится в проекте Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности». Хочется верить, что именно адвокатское сообщество положит начало созданию профессионального самоуправления по модели, когда государство как единственный основатель организации профессионального самоуправления делегирует властные (публичные) полномочия, закрепляя их в законе, полностью регламентирующем деятельность конкретной профессии в качестве самоуправляемой. Ближе других представителей либеральных (свободных) профессий у нас, кажется, соседи по юридическому цеху — нотариусы. Проект новой редакции их профильного закона предусматривает создание Нотариальной палаты Украины как юридического лица публичного права. А возможно, все же адвокаты будут первыми?

Итак, путь определен, необходима единая позиция всех заинтересованных в профессии адвоката, чтобы убедить парламент принять закон в ближайшее время в русле реально начавшейся судебной реформы как ее составную и органичную часть.

Но в адвокатском, а точнее — «околоадвокатском» сословии появились свои внут­ренние оппоненты.

На Украине насчитывается приблизительно 30 тысяч адвокатов и около 70 тысяч практикующих юристов, не имеющих статуса адвоката. Речь идет о юристах-предпринимателях, которые при оказании правовой помощи не связаны правилами профессиональной этики, уровень их знаний и квалификации не имеет механизма оценки, они не защищены законными гарантиями профессиональной деятельности, на них не распространяется понятие адвокатской тайны. Разумеется, что уровень правовой защищенности гражданина-клиента юристом-предпринимателем принципиально ниже того стандарта, который обеспечивается профессиональным адвокатом.

Не подлежит сомнению то, что среди юристов-предпринимателей или, как их называют, бизнес-юристов немало опытных квалифицированных специалистов, но следует признать, что значительная их часть не имеет должных навыков и опыта, что не может не сказаться на уровне защиты прав и оказания помощи клиенту, который не способен различить адвоката и юриста-любителя, ибо последний не связан никакими рамками, профессионально — этическими правилами и рекламирует, например, свои возможности, зачастую гарантируя даже исход дела в суде.

Парадоксально, но факт, что позиция группы юристов из АЮУ — профессионалов высочайшей квалификации, объективно требует открыть дверь в адвокатуру легиону малоподготовленных любителей от юрис­пруденции, освободив их от стажировки и сдачи квалификационного экзамена.

В формальном плане речь идет о так называемой унификации профессии: автоматическом предоставлении статуса адвоката практически всем желающим юристам. К слову, такая ситуация уже имела место в 90-е годы, когда без установленной процедуры ряды адвокатуры пополнили лица, имевшие лицензию Минюста на оказание юридических услуг. Авторитет адвокатуры был тогда значительно подорван низкой квалификацией ее автоматического пополнения.

Вот и сейчас наблюдаем ежегодное появление на рынке юридических услуг тысяч новоиспеченных почти в 200 учебных заведениях специалистов с дипломами юристов, зачастую без нормальной подготовки и твердых принципов, без опыта, но с безграничными возможностями рекламы и ­саморекламы, что в итоге дискредитирует профессию.

Деятельность юристов-предпринимателей с самого начала не считалась и не считается юридической помощью: и они сами, и их клиенты говорят о предоставлении юридических услуг, оказание которых, повторимся, не связано ни с присягой адвоката, ни с соблюдением правил профессиональной этики, нарушение которых для адвоката чревато дисциплинарной ответственностью вплоть до исключения из адвокатуры. Юристы-предприниматели не связаны никакими правилами, они не могут быть, скажем, дисквалифицированы, то есть лишены права заниматься юридической практикой.

С другой стороны, закон не гарантирует им право на соблюдение адвокатской тайны и не дает ряда существенных гарантий их профессиональной деятельности, соответственно, лишает и законных гарантий должной защиты прав клиента.

Статус адвоката как специалиста, особым способом сертифицированного путем прохождения стажировки и сдачи специального экзамена, логически предполагает его своеобразную монополию на оказание правовой помощи и представительство в судах, на что не могут рассчитывать юристы-предприниматели.

Конечно же, они хотели бы иметь гарантии, получив статус адвоката, автоматически в результате так называемой унификации профессии, но одновременно они воспринимают профессию и статус адвоката как предпринимательский, игнорируя то, что адвокат по определению призван оказывать правовую помощь и осуществлять защиту прав клиента, не имея главной задачей получение прибыли. Возмездность его работы по оказанию правовой помощи вторична. Разумеется, работа адвоката должна быть оплачена, но, подчеркнем еще раз — в отличие от предпринимательства, получение прибыли здесь не определяющий момент.

Юристы-предприниматели, или, как их еще называют, практикующие юристы, выступают против создания единой национальной адвокатской ассоциации с обязательным или фиксированным членством, усматривая в этом угрозу своей профессиональной независимости. Между тем жизнь показывает, и мы повторим это еще и еще раз: только сильная, хорошо структурированная адвокатская корпорация, являясь правозащитным институтом гражданского общества, будучи наделенной законом статусом лица публичного права, сможет выполнить свою задачу в качестве элемента правовой системы государства, обеспечить функцию защиты в состязательном беспристрастном судопроизводстве.

Профессиональная ассоциация адвокатов играет важную роль в поддержании профессиональных стандартов и этических норм, защищает своих членов от преследований и безосновательных ограничений и посягательств, обеспечивает юридическую помощь всем, кто в ней нуждается, и кооперируется с правительством и другими институтами для достижения целей правосудия и общественного интереса. Только независимая юридическая профессия гарантирует адекватное обеспечение прав человека и его основных свобод.

Эти положения, содержащиеся в документе ООН «Основные положения о роли адвоката», принятом в 1990 году, особенно актуальны сегодня для украинских реалий. Примечательно, что в упомянутом 5-страничном документе термин «юридическая или правовая помощь» употребляется более 20 раз, в противовес культивируемому бизнес-юристами термину юридические услуги.

Прав известный адвокат Петр Бойко, утверждающий, что наше государство и суды, к сожалению, равнодушно смотрят на спор между адвокатами и юристами-предпринимателями о праве на судебное представительство — достаточно вспомнить решение Конституционного Суда Украины по делу Солдатова, установившего право на выбор защитника из числа так называемых специалистов права. Абсолютно очевидно, что это решение противоречит духу и букве упомянутого выше документа ООН «Основные положения о роли адвокатов» и Рекомендации № R (2000) 21 Комитета Министров Совета Европы о свободе профессиональной деятельности адвокатов от 25 октября 2000 года.

Упомянутые рекомендации содержат шесть важнейших принципов организации и деятельности адвокатуры, с которыми, к сожалению, не ознакомились судьи Конституционного Суда Украины, вынося свой вердикт по делу Солдатова:

  • принцип I — общие постулаты свободы профессиональной деятельности адвокатов»;
  • принцип II — юридическое образование, профессиональная подготовка и присоединение к юридической профессии;
  • принцип III — роль и обязанности адвокатов;
  • принцип IV — доступ всех лиц к адвокатам;
  • принцип V — объединения;
  • принцип VI — дисциплинарное производство.

Наличие основополагающих международных программных документов, детально, полно и всесторонне излагающих понятия, термины, роль, принципы организации и деятельности национальных систем и органов адвокатуры в плане защиты прав и основоположных свобод человека и гражданина, исходя из принципа верховенства права, несомненно, облегчает и упрощает нормотворческую и законодательную работу по подготовке и принятию украинским парламентом нового Закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности».

Уверенности и оптимизма относительно возможности принятия упомянутого Закона мало по нескольким причинам.

Глубокое сожаление вызывает отсутствие единства и в самой адвокатской среде, которое жизненно важно для принятия нового Закона об адвокатуре. Расхождения между двумя группами находятся в плоскос­ти вопросов: а) слияния или унификации профессий; б) организации самоуправления национальной адвокатуры; в) организацион­но-правовых форм адвокатской деятельности. Достигнув взаимопонимания между собой — адвокатами классическими и так называемыми бизнес-адвокатами — украинская адвокатура, да и общество в целом. могли бы надеяться на оперативное рас­смотрение законопроекта Верховным Советом в качестве составного элемента активно проводящейся судебной реформы.

Еще раз просмотрев подготовленный Ассоциацией юристов Украины текст проекта Закона Украины «Об адвокатуре» (так называемая десятая редакция от 26 января 2009 года) утверждаюсь в том, что в нем заложены огромный труд и интеллект. Но камнем преткновения становится вопрос об организационно-правовых формах деятельности адвокатуры, или, иначе говоря, о квалификации работы адвоката как предпринимательской. Профессионально оппонируют по трем упомянутым вопросам многие видные юристы и эксперты, в том числе из самой Ассоциации юристов. Член правления АЮУ Олег Макаров предельно краток: «Считаю недопустимым вводить в Закон любые формы осуществления адвокатской деятельности, которые даже издали напоминают предпринимательскую. Адвокатура имеет другой характер, ведь цель осуществления предпринимательской деятельности — не защита нарушенных прав человека, а получение прибыли...». Нельзя не согласиться с Олегом Макаровым, одним из известнейших и опытнейших юристов Украины, и с тем, что адвокат может работать у другого адвоката по найму. Только договорная ассоциация, партнерство или присоединение обес­печат законный статус адвоката. И нельзя не восхититься мудрой золотой серединой в проблеме слияния профессий адвоката и практикующего юриста, что означает унификацию профессии адвоката: «...Я против того, чтобы всех принимали без экзаменов, а также против того, чтобы практикующие юристы проходили унизительные для них процедуры», — заявил Олег Макаров.

Законопроект «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» очень взвешенно подходит к процедуре приобретения практикующими юристами статуса адвоката при наличии квалификационных данных путем не сдачи письменных и устных экзаменов, а простого собеседования.

И, наконец, проблема организации самоуправления института адвокатуры. Не 27 удельных региональных адвокатур, как гласит концепция АЮУ, создают Национальную ассоциацию адвокатов Украины с номинальным Высшим Советом адвокатуры, а наоборот — Национальная ассоциация адвокатов Украины состоит из всех адвокатов Украины, которые приобретают статус члена Национальной ассоциации в момент приобретения статуса адвоката. Каждый адвокат реализует свои права через формальную регистрацию и активное участие в одной из 27 региональных ассоциаций, являющихся основной организационно-правовой формой и базовым элементом жизнедеятельности Национальной ассоциации. Все актуальные и злободневные вопросы обсуждаются и решаются на месте в региональной ассоциации. Национальная же ассоциация через свои органы — Съезд и Совет — призвана решать общие для всей адвокатуры проблемы, лоббировать и представлять интересы адвокатского сообщества в национальном масштабе и внешних связях.

Очевидно, что при такой постановке вопроса надуманность проблемы так называемого обязательного членства очевидна.

Противники создания единой общенациональной ассоциации (палаты) адвокатов с обязательным членством иногда ошибочно ссылаются на статью 36 Конституции, утверждая, что требование об обязательном членстве противоречит положениям части IV статьи 36 Основного Закона Украины: «Никто не может быть принужден к вступлению в какое-либо объединение граждан». Но в этой статье речь идет о членстве в политических партиях и общественных организациях граждан. Адвокатская же ассоциация является профессиональной корпорацией с делегированными государством публичными функциями, деятельность которой не подпадает под действие упомянутой статьи 36 Конституции Украины.

Подтверждением этому являются многие решения Европейского суда по правам человека, который неоднократно признавал, что некоторые ассоциации в связи с их публичной природой (например, объединения адвокатов, нотариусов) не включаются в определение ассоциация в части I статьи II Европейской конвенции по правам человека, содержание которой аналогично смыслу статьи 36 нашей Конституции. Европейский суд определял такие организации как образования публичного права, предназначенные для регулирования определенной профессии, поэтому как таковые они не относятся к сфере действия статьи 11 Конвенции, запрещающей обязательное членство.

Показательно также, что еще в 1998 году Конституционный суд Российской Фе­дерации также постановил, что обязательное членство в нотариальной палате не противоречит статьям 19 и 30 Конституции РФ, запрещающей обязательное членство в общественных организациях. Мотивом решения послужила ссылка на выполнение нотариальными палатами важных публичных функций. Позже, рассматривая жалобу российских истцов по упомянутому делу, Европейский суд по правам человека подтвердил правильность решения Конституционного Суда РФ.

Пользуясь случаем, обращаюсь к очень уважаемой мною АЮУ, в которой имею честь быть членом Попечительского совета, и лично к ее президенту Сергею Владимировичу Коннову и сторонникам его точки зрения на процесс реформирования адвокатуры: давайте проявим мудрость и толерантность, готовность к компромиссу — основе и сущности политики. Речь идет ведь не просто о форме приобретения статуса адвоката и форме деятельности в качестве адвоката: речь идет о судьбах национальной адвокатуры, системы правосудия и правовой системы страны, возможности и путей построения гражданского общества и правового государства, что, в свою очередь, невозможно построить без создания полноценной, независимой, самоуправляемой и демократичной адвокатуры. И от нас с вами зависит — сделаем мы это сейчас, когда имеются для этого все предпосылки, или же снова это отложится на потом.

Давайте сделаем это сейчас, как совместно инициировали, обосновали и «вмонтировали» в проект Закона ключевую для него норму о публичном характере юридического лица адвокатуры наши коллеги из Ассоциации адвокатов Украины, детища АЮУ, Ольга Дмитриева, Дмитрий Кухнюк и Екатерина Коваль из Союза юристов, предложившая четкую конечную формулировку соответствующих статей Закона. Это великолепный пример общей работы представителей разных организаций.

Представленный в парламент текст законопроекта №4353-1, несомненно, заслуживает внимания законодателя как результат длительной, кропотливой творческой работы большой группы профессионалов, для которых адвокатура является частью их жизни, деятельности и творчества.

В заключение отмечу, что наш профессиональный праздник — День адвокатуры — наводит на мысль о том, что адвокаты, обеспечив принятие профильного для нас закона, могут и должны продемонстрировать свою роль истинных профессионалов-патриотов. На Украине, где в отличие от Европы, власть пока не осознает необходимости децентрализации власти и функции госуправления, можно и должно убедить ее санкционировать самоорганизацию и самоуправление свободной профессии-адвокатуры, наделив ее публичной функцией. Это будет блестящий пример истинного реформаторства нашей украинской власти, мудрых и сильных руководителей державы Украина.



Советы юристов для граждан и бизнеса на ваш e-mail!


Забавное видео




Поиск юристов и госорганизаций по крупным городам